第6节 取证的预设
取证最重要的规则之一就是不要指望哪个证人能描述出自己记得的事情。即使只是训练儿童，弗罗贝尔都说过：“人只能引导，不能去刺探。”[51]在司法程序中更是如此，也更难做到，因为律师对每个证人最多也只有几个小时的时间，就像老师对每个学生只有那么几年一样。但是我们必须下定决心引导证人说出来，即便刚开始没有效果，也不能急于求成。
这其中的主要问题是判断证人的水平，然后在那个层面上和他对话。我们肯定无法在短时间内让证人提升到我们的水平。“教导的目标，”朗格说，“是赋予孩子们一种更敏锐的感知力，比如，达到智识自由。所以找到他们‘得到资助的想法’就很有必要，但要注意不能过度阐释。”[52]这话说得太对了。发展感知力对我们来说并不是特别困难的事，但我们的问题不在于让别人为自己的人生做准备，而在于为了一个既有的目标发展他的感知力。如果出于此目的我们希望能让别人达到智识自由的话，就只能让他自己去独立思考有关的问题，不让奇怪的建议和推理干扰他，迫使他不带有任何他人或情境施加的影响来看待案件。这并不是说只需要排除特别的影响或其他人的观点，也不是要排除恐惧[53]、愤怒和所有可能会影响他的一切情绪，而是要在上述影响出现之前就建立起自己不偏不倚的立场。观点、评价、偏见、迷信等可能都是造成混乱和困惑的重要因素。只有奥吉厄斯的牛舍被全部清洗干净之后才能指望证人可能有感知力，指望他要告诉我们的话是他能负责的，而且他可以复述出来。
只要我们遵守上述第二条规则，并且研究证人的“得到资助的想法”，实施这一必要的初步措施就不会太困难。有人说，只要两个人谈话的时候不知道对方“得到资助的想法”，那就是鸡同鸭讲。正因如此才会产生一些惊人的误会。这不仅是价值观不同导致推论不同的问题，实际上还事关整个人的心智。通常人们认为了解讲故事所用的词语的含义就够了。但是，对每种知识都很容易获得外在的、非常浅显的理解，而真正的明晰的理解只能通过了解证人关于案件所有情况的思维习惯才能取得。我清晰地记得，在一起嫉妒杀人案件中，最重要的证人是被害者的哥哥，一个诚实单纯的樵夫，在乡下长大，但从任何方面来看都不是白痴。他的证词简短、有决断力，并充满智慧。当谈到杀人动机这个最重要的问题时，我问他是不是因为一个女孩，他耸耸肩回答道：“是的，大家都这样说。”通过进一步的调查我有了一个惊人的发现：不仅“嫉妒”这个词，还包括对这个词所代表含义的理解，对他来说都是完全陌生的。他曾经爱慕过的女孩被人抢走了，对此他没吵没闹，也没人告诉过他别人遇到这种事时会怎样的痛苦和激动，他根本没有机会去考虑这种事理论上的可能性，所以“嫉妒”对他来说是完全陌生的。当然他的证词现在已经改变了。我以为我从他那里听到的那些东西实际上都是错的，他的“得到资助的想法”涉及一个非常重要的，在本案中起到制约作用的概念，但证人对此的了解实在是太贫乏了。
发现“得到资助的想法”当然不是件容易事。但是其对证人和被告的客观价值至少是事实。只有在明显有必要的情况下才能排除“得到资助的想法”的影响，即存在陪审团，在这种情况下不可能将陪审团的判决变成一种乌托邦式的梦想。最好的情况是主审法官只认识一两个陪审员，但也根本不可能了解他们的“得到资助的想法”。陪审员问到某个问题时可能会略微透露一点，等轮到公诉人和被告律师陈述的时候，法官的表情也能说明一二，但那时通常已经太晚了。就算早点发现也无济于事。面对一个人可能还行，但是要了解12名与自己没有任何特别交往的人的思维习惯肯定是不可能的。
弗罗贝尔规则的第三部分——“尽量不要提前预设”是必须严格恪守的。我说这话不是因为悲观，而是因为我们的律师经过无数训练，能更好地安排整件事，更好地了解相关历史信息中哪些要排除，哪些在一定程度上要保留，结果很容易就会忘记自己的权利范围，向没有技能的外行——就算他们是受过教育的人——出示了太多的材料。这时候必须想到，大多数证人是没受过教育的，我们不能将自己降低到他们的层次，他们面对一大堆我们看都觉得困难的材料时肯定很不开心。要是我们不了解证人的观点就会问过多问题，这就无法达成目的。而在一些特殊的案例中，遇到受过教育的人时，我们还是会因为习惯于面对没文化的人而处理不当，我们会假设他由于受过一点教育，他就能了解我们的专长。经验也难以消除这种幻觉。究竟是因为我们训练不当，从而阻碍了从证人身上得到自然自在的表述，还是我们的行业对受过教育的人的评价太过理想化？不管是什么原因，事实上，我们工作中最困难的部分都是关于如何面对最有文化的证人的。有一次我要对一位目击了一个小小案件的着名学者的证词进行总结。我做得很慢，他要么不喜欢我念的那些词汇，要么怀疑某个论点的确定性。更别提我浪费了一两个小时重写的那份材料上满满都是修改的痕迹，这份材料最终居然是一堆废话。开头和结论矛盾，不知所云，更糟的是不真实。后来通过看很多其他证人明确的证词我才发现，那个学者太过负责、小心、准确，以至于他根本不知道自己到底看见了什么。他的证词毫无用处。我有过很多次这样的经历，其他人也是一样。“在什么地方不要过多预先假设？”这个问题的答案是：所有地方。首先，对人们观察的能力不要有预设。他们总说听见、看见或者感觉到了很罕见的事。他们总说自己抓住、碰到、数过或者检查过什么，结果，仔细的检查证明，他们只是瞟了一眼而已。非普通知觉问题更麻烦，这时需要特别敏感的感觉或是信息。人们相信习惯，当需要仔细观察的时候他们通常缺乏应对特殊情况的知识。如果预设证人具备这种专业知识技能，就会犯下大错。通常他没有这种知识，或者虽然有但是从来没有应用过。
同样，我们还会预设证人有很好的注意力和对某事的兴趣，最后惊讶地发现：人即使对自己的事情都如此不关心。所以在非私人的问题上，我们应该预想到大家会很不感兴趣，如果你真正理解这一点的话就会发现，人们常常会彻底忽略很多问题。多数人了解事物的外在，却以为自己也知道其本质，一旦被问起来都能坚定地给出回答。不过如果你真相信他们的话，就会造成危险的后果，因为几乎没有当事后诸葛亮的机会。
所以，在和证人谈论任何新问题之前，都有必要了解一下他对该话题的总体认知水平，他认为这是什么、这让他联想到了什么。如果你判断他对此一无所知并据此评估他的问题和结论，至少不会犯错，并能最快地达到你的目的。
同时，你还应尽可能慢慢地开展工作。卡鲁斯指出，我们不应该给一位学者指出任何目标，除非他不能自己发现。[54]任何一种力量在可以被利用之前都要得到充分发展。这个过程通常很难，但在儿童教育中这是很有必要的，通常能收获成功。这是一种用事例进行教育的形式。人们教孩子将新的事物与过去的经验进行类比，比如通过自己遭受过的严重痛苦设想自己折磨动物会让动物多么痛苦。这样的比较基本都能成功，不管是用在儿童还是证人身上。对一个事件的冗长描述，比如某一个人被虐待的案件，如果让证人自己设想自己也有如此经历的话，效果可能完全不同。一开始他可能只把这当作一个“精彩的笑话”来看，但要是假设自己也遭遇同样的事，把两个故事联系在一起，他的描述可能就变了。这个方法有很多变化形式，通常都会很有用，甚至可以用在被告身上，因为这样一来事件就能和他非常熟悉的自我中心联系起来，那他就能开始理解自己的行为了。
但最伟大的技能是用在陪审员身上的。把新情况同他们已知的、熟悉的事关联起来就让事情变得容易理解了。困难之处是，陪审员是由几个陌生人构成的团体，要找到让所有人都熟悉，并且熟悉到能让他们很容易将其和现在的案子联系起来的例子，是很罕见的事。要真找到了那可谓天大的喜事。
不过，光是找出一个和眼下案例相似的案子还不够。要让人们理解并能跟进案子，就必须为每个细节、动机、理念、反应和外在条件都找到类似的类比。就像人都有祖先，对祖先的确认让人发现了表亲的存在。
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