第2章 道德的演变
哦,人悲惨可怜的思想啊!哦,蒙昧失明的心灵啊!
置身重大危险之下,在晦暗不明当中,
你们度过了多少时光!
你们怎么竟不知道,这浅显的道理,
你们所有的天性,都渴望拥有,
免于痛苦、享受愉悦的身体,
不再恐惧、无须牵挂的头脑?——卢克莱修,《物性论》第二卷,第1~5行
不久,一种更具颠覆性的思想,从卢克莱修和牛顿的追随者中演变出来。如果道德本身,并不是犹太教-基督教的上帝手把手地传下来的金科玉律呢?甚至,它不是柏拉图式理想的山寨货,而是人与人之间为寻求相处之道,通过社会互动自发自然产生的东西,那可怎么办呢?1689年,约翰·洛克主张宗教宽容(尽管并不针对无神论者和天主教徒),让那些认为政府规定正统宗教是社会免于陷入混乱唯一途径的人,对他劈头盖脸地发起了抗议。但道德自发产生的观点并没有就此消失,过了一阵子,大卫·休谟以及稍晚些时候的亚当·斯密为它扫去灰尘,向全世界展示:道德是一种自发的现象。休谟意识到,如果人们善待彼此,对社会是有益的,所以,他认为,社会凝聚力的基础是理性算计,而非道德规定。斯密更进一步,认为道德来自人类本性的一个独有特点——同理心未经计划,也无人指使。
亚当·斯密来自苏格兰柯科迪,是个害羞、拘谨的人,一辈子没结婚,跟母亲住在一起,以海关检察员身份终老。这样一个人,究竟是怎么对人性得出了这样敏锐、深刻的洞见,是历史上的一大谜团。
但亚当·斯密在朋友里已经算是幸运儿了。他师从杰出的爱尔兰哲学家弗朗西斯·哈奇森(Francis Hutcheson),经常跟大卫·休谟交谈,熟读狄德罗的新《百科全书》(这套书对自下而上的解释较多),这让他一开始就有了很好的入手点。在牛津大学的巴利奥尔学院,他发现讲师“根本就放弃了教学,连假装都不肯”,但图书馆是个“了不起”的地方。在格拉斯哥执教的机会让他得以在一个欣欣向荣的贸易港口有了经商体验,“把加尔文的封建世界溶解成了资本主义商业世界”。18世纪,格拉斯哥与新大陆的贸易增加,出现爆炸式的发展,到处都充盈着创业能量。后来,斯密又出任了年轻的巴克勒公爵的导师,在法国游历,见到了“霍尔巴赫和伏尔泰”,两人都认为斯密是个“出色的人,我们跟他没什么可比的”。但这是在他第一本洞察人性和道德演变的书问世之后的事情。不管怎么说,这位腼腆的苏格兰人偶然得出的见解,探讨了两个远超时代的宏大观念。它们都着眼于自然发生的演变现象:有些事情,来自人类行为的结果,而非人类设计的结果。
亚当·斯密一生都在探索和解释这种突发现象,从语言和道德开始,接着进入市场和经济,最后以法律结束,尽管他从未发表自己计划中论述法理学的书。18世纪50年代,斯密开始在格拉斯哥大学讲授道德哲学;1759年,他将所有的讲演收集成册,即《道德情操论》。
今天看来,它没什么了不起的,只是对伦理思想做了一番18世纪风格的密集而冗长的絮叨。它读起来全然没有精彩、刺激之感。但在当时,它绝对是历史上最具颠覆性的一本书。要记住,当时的人们认为,道德是必须由别人教给你的东西,没有耶稣对我们的教导,道德就根本不可能存在。抚养孩子不教他道德却指望他行为得体,就好像不教他拉丁文却指望他能背诵维吉尔的诗一样。亚当·斯密的认识却不一样。他认为,道德跟教导的关系不大,跟理性更毫无关系,而是源自人们从小到大在社会中成长,头脑里产生的互惠交换概念。故此,道德是人类本性的某个方面回应社会环境自然而然带来的结果。
研究亚当·斯密的学者詹姆斯·奥特森(James Otteson)观察到,斯密在职业生涯初期曾撰写过天文学史,他认为自己显然是顺着牛顿的脚步在前进:观察自然现象的规律,采用的是“解释要尽可能简单”这一原则。他在自己的天文学史中称赞牛顿:
“他发现,通过人人熟悉的啮合原理,可以把行星的运动结合起来。”苏格兰还有一种在历史主题中寻求因果的传统,斯密也属于这套传统的一部分:他不追问按照完美的柏拉图理想,道德体系应该是什么样的,而是追索它是怎么形成的。
这正是斯密对道德哲学所采用的手法。他想弄清楚道德从什么地方来,并且简单明了地解释它。而且,亚当·斯密还巧妙地避开了后人经常掉进去的陷阱(他常有这样的本事)。他径直看穿了先天与后天、天性与教养的争论,得出了“通过教养体现天性”的解释,远远超越了自己的时代。他借助一个简单的观察现象作为《道德情操论》的开场白:我们都喜欢让别人幸福。
无论觉得一个人有多么自私,但在他的天性中显然还有些道义感会促使他去关心别人的命运,视他人的幸福如同自己的幸福一样必不可少,虽然他除了看到别人幸福自己觉得愉悦之外,从中一无所获。
我们都渴望他所说的“心心相通的愉快”,即“观察到别的人有着跟我们内心中一样的各种情绪,再也没有什么更叫我们愉快的了”。然而,没有子女的斯密还观察到,孩子是没有道德感的,他要经历种种辛苦,才能意识到自己不是宇宙的中心。通过试错,孩子逐渐发现什么样的行为能带来心心相通的愉悦,从而让自己因为他人快乐而快乐。按照斯密的看法,每个人都用自己的愿望去适应他人的愿望,从而带来了共享的道德系统。无形之手(这个说法最初出现在斯密的天文学讲座上,接着出现在《道德情操论》里,再接着才出现在《国富论》中)指引我们走向共同的道德准则。奥特森解释说,手之所以是无形的,部分是因为人们并没有着手去创造一套共享的道德系统;他们的目的只是想在这一刻,跟自己正打交道的人一起获得心心相通的愉悦。从斯密后来对市场的解释里,也能够清晰地看出类似的地方:两者都是从个人行为中自发产生的现象,而非来自蓄意的设计。
斯密道德哲学中最著名的创新是“中立的旁观者”,当我们需要表现出道德的时候,我们会想象它正看着我们。换句话说,一如我们通过判断他人对我们行为的反应来学习道德,我们也会通过设立一个体现了我们良知的中立的旁观者来想象别人的反应。如果中立的旁观者了解所有的事实,他对我们的行为会怎么想呢?按照他的建议做,会让我们感到愉悦,没有按照他的建议做,则让我们感到愧疚。伏尔泰简洁有力地说:“最稳妥的做法是不做任何违背人良心的事情。知道了这个奥秘,我们就可以享受生活,无惧死亡。”
道德是怎样形成的
请注意,按照这一理念,不需要上帝的存在。斯密是自然神学课程(当然他也教授其他课程)的老师,并未自称是无神论者,但偶尔,他会危险地偏向卢克莱修的怀疑主义。他至少得动动嘴皮子功夫侍奉上帝,倒也没什么可奇怪的,因为他在格拉斯哥大学的三位前任教授,包括他的恩师哈奇森,都因未能坚守加尔文主义的正统观念被控异端。当时的神学家警觉性非常高。他的学生约翰·拉姆齐(JohnRamsay)怀着不以为然的态度,讲过一个有趣的故事:斯密“上书元老院……要求免除一上课先祷告的义务”,遭到拒绝后,他的讲座又让学生“得出一个没有根据的结论,也就是,神学的伟大真理以及人对上帝及其邻居的义务,或许无须任何特殊的启示,就能从自然的角度发现”。研究亚当·斯密的学者加文·肯尼迪(Gavin Kennedy)指出,《道德情操论》的第6版(1789年)出版于他对待宗教虔诚的母亲去世之后,斯密在书中删除或调整了许多宗教引言。他既可能是一个“深柜”中的无神论者,也有可能是有神论者,只是不从字面意义上接受基督教义,而假设某个上帝把良心植入了人类的胸怀中。
按照斯密的观点,道德是一种自发形成的现象,人在社会中寻找心心相通的愉悦,自行决定道德准则,接着道德家再观察、记录这些约定俗成的惯例,反过来又以从上至下的方式将之教导给人们。基本上,斯密的意思是,告诉你应该怎样行事的牧师,他的道德准则其实来自观察真正有道德的人怎么做。
语法老师是个很合适的同类例子,他们的工作基本上就是编辑整理日常用语中所存在的模式,再把整理所得的结果重新教给我们。只有很少的时候(比如“分裂不定式” [1] ),他们确定的语法规则才会跟优秀作家的用法存在矛盾。没错,牧师有可能发明、倡导一条新的道德规范,一如语言学家有可能发明、倡导一条新的词法或语法规则,但这其实是非常罕见的情况。就这两种情况而言,用法发生了变化,教师逐渐认同了变化,有时候还假装是原创者。
下面举个例子。在我有生之年,从道德上来说,反对同性恋在西方世界越来越不可接受,而反对恋童癖,则日复一日地具有了道德上的强制性。很久以前,男明星/名人可以当众违背不得与未成年少女结交的规矩,不会遭到非议,放到今天,却会被告上法庭,身败名裂,而另一些男明星,从前跟成年男子约会,会让自己名誉扫地,现在却可以公开说出自己的爱。请不要误会我:对这两种发展趋势,我都举手赞同,但我想要表达的要点不在于此。我的观点是,改变不是来自某些道德领袖或委员会的规定(至少主要原因不在于此),更不是《圣经》上的训令促成了变化的产生。相反,普通人之间的道德磋商,逐渐改变了社会上的普遍观点,而道德教师反映了这些观点一路上发生的变化。毫不夸张地说,道德在演变。同样地,在我这一辈子里,“enormity”和“prevaricate”的词义发生了变化 [2] ,也不是因为有委员会考虑要调整词汇的含义,语法学家们也基本上无力阻止它们的改变(事实上,语法学家煞费苦心地谴责语言的创新)。奥特森指出,斯密在其著作中,将“brothers”和“brethren”(也即两者均为“兄弟”的复数形式)互换着使用,而且他还略微偏爱用后者。可到了今天,规则改变了,除非你是装腔作势的老古董,或者是语带嘲讽,你才会用“brethren”来表示“brother”的复数形式。
斯密敏锐地意识到了道德和语言的相似之处,故此,他坚持在《道德情操论》的第2版及后续版本中,加入自己论述语言起源的短文。文中,斯密提出,语言的规律是发明,而非发现,也就是说,这跟物理定律不一样。但它们始终是规律:如果孩子没能正确地运用“bring”的过去式,说“bringed”而非“brought”,父母或者小伙伴会加以纠正。所以,语言是一个有序的系统,是靠着人们努力尝试“让各自的需求为彼此所理解”,不断试错而自发产生的。没有人负责,但这套系统是有序的。这是个多么特殊和新颖的想法啊,又是一个多么具有颠覆性的想法啊。如果道德不需要上帝,如果语言是自发产生的系统,那么,有没有可能,国王、教皇和官员,对社会的有序运作,不像他们装出来的那么关键呢?
美国政治学家拉里·阿恩哈特(Larry Arnhart)说过,斯密是自由主义关键原则的奠基人,因为他拒绝西方传统,认为道德必须符合一套超然的宇宙秩序,不管是上帝的宇宙,还是理性的宇宙或者自然的宇宙。“自由主义道德不是这种超然的宇宙道德学,而是建立在实证的人类道德学的基础上,也即道德秩序源自人类经验之内。”
最重要的是,斯密认为道德和语言可以改变,可以演变。奥特森指出,在斯密看来,道德判断是受过去经验的诱导所做的概括。我们会记录对自己及他人行为的态度(赞成或反对),观察其他做相同事情的人。“频繁重复的判断模式逐渐披上了道德义务的外衣,甚至变成了上天所授的诫命,而重复次数较少的模式,(人们对它的)信心就差得多了。”正是在人类经验的混乱实证世界里,我们发现了道德。道德哲学家观察我们的行为,但我们的行为,并不来自他们的创造。
[1] 分裂不定式一般是指,在to和动词之间放上一个副词或please,语法专家通常认为这类结构是不正确的,应该避免使用。比方说,clearly在下面的句子里不可放在to和read之间:I want you to readthat last sentence clearly,到乔叟、莎士比亚等大作家,自12世纪就开始在to和动词之间插入副词。这是英语语法中非常敏感的话题。——译者序
[2] “enormity”现在指规模巨大,传统上则仅仅指罪行或者负面事件的规模大,是贬义。“prevaricate”原本的意思是“有意回避某事、推脱闪躲,”近年来新的意思则是“行为拖拖拉拉,不利落。”
——译者注
善良天使
天哪!这里竟然有一个18世纪的中产阶级苏格兰教授说,道德是人类成长过程中彼此调整行为的偶然副产品;他说道德是人类在相对和平的社会里自然自发产生的现象,又说善良不需要教导,自然更与古代巴勒斯坦地区某个木匠扯不上半点关系,那是道德源于圣人的迷信。在《道德情操论》的部分章节中,斯密听起来有点像是卢克莱修(斯密当然读过),但他听起来更像是今天的史蒂文·平克(StevenPinker)在哈佛大学讨论社会走向宽容、远离暴力的演变。
其实这里也存在一次迷人的汇聚。平克的看法实际上和斯密很接近,认为道德是随着时间而发展的。说得直白些吧,按照斯密的解释,在暴力的普鲁士中世纪社会里成长起来的孩子,通过试错培养出来的道德准则,必定与如今在和平的德国郊区长大的孩子截然不同。
在中世纪的人眼里,为了捍卫自己或自己城邦的荣誉而杀人,是符合道德的,但今天的人则认为,拒绝吃肉、为慈善事业慷慨解囊符合道德,而出于任何理由(尤其是为了荣誉)杀人则惊人地不道德。本着斯密的道德演变观,很容易看出道德是相对的,会根据不同社会所处的不同节点而演变,而这正是平克要证明的事情。
平克的书《人性中的善良天使》(The Better Angels of OurNature)记录了最近几百年暴力行为惊人地持续减少。在我们刚过去的10年里,全球战争死亡率创下了历史新低;在西方大多数国家中,杀人率比中世纪减少了99%;我们看到的种族、性别、家庭、肉体、资本及其他暴力形式全面撤退;从前视为常态的歧视和偏见,如今变成了可耻行为;我们反对任何以暴力取乐的做法,哪怕是对动物也不行。倒不是说暴力消失了,但平克记录的衰退非常明显,而我们对暴力的恐惧还在,意味着这种衰退还将持续下去。今天我们视为正常的一些事情,我们的子孙会大感惊讶。
为了解释这些趋势,平克借用了最初由诺贝特·埃利亚斯(Norbert Elias)提出的一套理论。1939年,埃利亚斯在英国以德裔犹太难民的身份发表相关论文,可惜没过多久,英国就因为他是德国人拘禁了他。从当时的情形看,说暴力和胁迫在减少实在不是个好的时机。但30年后的1969年(那是个远比1939年幸福快乐的时代),这套理论被翻译成了英文,得到了广泛赞赏。埃利亚斯认为,随着人们变得更为城市化,住得更拥挤,更接受资本主义,更世俗化,“文明的进程”剧烈地改变了欧洲人自中世纪以来的习惯。他梳理中世纪欧洲的文献,记录下了当时普遍存在的、随意而频繁的暴力行为,偶然间得出了这一矛盾的认识(我们如今有了强大的统计学证据,但当时还没有)。争执随时都会变成谋杀;肉刑和处死是常见的惩罚;宗教靠虐待和酷刑来执行规则;娱乐往往也很残忍。芭芭拉·塔奇曼(Barbara Tuchman)在《镜中日月》(Distant Mirror)中举了法国中世纪一种流行游戏为例:人把手绑在身后,争抢着用脑袋去砸死一只被钉在柱子上的猫,在此过程中,绝望的猫拼命用爪子抓挠,有可能弄瞎游戏者的一只眼睛。哈,哈……埃利亚斯认为,道德标准是演变的;为了说明这一点,他记录了伊拉斯谟和其他哲学家公布的礼仪指南。这些指南充斥着似乎根本不必要,其实更能透露实情的餐桌礼仪、如厕礼仪和床事礼仪建议:
“他人大小便时无须打招呼……不得用桌布、袖子或帽子擤鼻涕,也不要用指头挖鼻孔……吐痰时要背过身,以免唾液吐到他人身上……吃饭时不可挖鼻孔。”简而言之,这些琐碎的行为竟然值得一提,暗示以现代标准来看,中世纪欧洲的生活相当“恶心”。平克评论道:
“这类指示应该是父母说给3岁孩子听的,而不是伟大哲学家对着有文化的读者宣导的。”埃利亚斯认为,当今人们视为第二天性的文明举止、自我控制和慎重考量习惯,必然是习得的。随着时间的推移,“人们越来越多地抑制冲动,预计个人行为的长期后果,并将他人的想法和感受考虑在内”。换句话说,不用桌布擤鼻涕,跟不拿刀子捅邻居是一回事儿。这有点像破窗理论的历史学版:不容忍小罪,也带来了对大罪的不容忍。
甜蜜的商业活动
但这些比较文雅的习惯,是怎么培养起来的呢?埃利亚斯意识到,我们会以羞耻感的形式,把违背这些规则的惩罚(以及对更严重暴力行为的惩罚)内在化。也就是说,一如亚当·斯密所称,我们借助一位不偏不倚的旁观者,并且,随着他越发挑剔,我们在人生中越来越早地学会从他的视角看问题。但为什么会这样呢?埃利亚斯和平克提出了两个主要的原因:政府和商贸。随着政府权力日渐集中到国王及朝廷手里,地方军阀失宠,人们不能再像战士一般行事,而必须要表现得像朝臣一般。这就是说,不光要减少暴力,还要更加有教养。“利维坦”(国家)强行维持和平,以求有更多年富力强的农民纳税。报复杀人变成了国家一级的犯罪,要遭受惩罚;它不再是私人之间血债血偿的恩怨。与此同时,商贸使人们重视在交易中获得陌生人信任的机会。随着陌生人之间的金钱互动越来越多,人们越来越多地把邻居想成潜在的生意伙伴,而不是潜在的猎物。杀死店主毫无意义。故此,同理心、自我控制和道德成为第二天性,尽管道德始终是一把双刃剑,贯穿历史,它既能防止暴力,也很容易引发暴力。
2600年前,老子就理解了这一点:“天下多忌讳,而民弥贫。” 就贸易抚慰人类暴力、不宽容和仇恨的作用,孟德斯鸠说过,这是“doux commerce”(甜蜜的商业活动)。过去几个世纪的历史,充分证明了他这一言论的正确性。社会越是走向富裕,以市场为导向,人们的行为就越是友好。想想1600年之后的荷兰人、1800年之后的瑞典人、1945年之后的日本人和德国人。19世纪的长期和平,正好与自由贸易的发展相对应。20世纪上半叶震撼世界的暴力癫狂,则与贸易保护主义相对应。
商业蓬勃发展的国家远比压抑商业活动的国家暴力行为要少。叙利亚、津巴布韦、委内瑞拉等国的战乱,难道是贸易过度发达带来的?中国香港地区、美国加利福尼亚和新西兰大体和平,难道是因为它们回避了贸易?有一回,我当着伦敦一群观众的面采访了平克。有一位观众态度坚决地认为,利润也是暴力的一种形式,故此,利润增加,也就是暴力增加。平克对此做了一番热情的回答,让我深受触动。他以自己家族的故事作答。平克的祖父,1900年出生于华沙,1926年移居到蒙特利尔,为一家衬衫公司(他们全家在波兰都是做手套的)工作,大萧条期间遭到解雇。后来,祖父在祖母的帮助下,在自家公寓里缝制领带,最终赚到足够多的钱开了一家小工厂,一直经营到两人过世前一段时间。没错,这家小工厂的确要赚一点点利润(刚好够付房租,养活平克的妈妈和兄弟们),但他祖父连一只苍蝇也不忍心下手。平克说,商业不可等同于暴力。
“资本主义市场的参与者和小资产阶级的美德,让这个世界变得文明起来,”迪尔德丽·麦克洛斯基(Deirdre McCloskey)在《小资产阶级美德》(The Bourgeois Virtues,也译作《布尔乔亚美德》)一书中写道。“和舆论杂志上有时候的论调相反,人们越是富裕,越是城市化,跟贫苦的农村人比起来,就越是不那么物质主义,不那么暴力,不那么肤浅 。”
那么,传统智慧者(尤其是教师和宗教领袖)怎么会认为商贸是污秽之源,不美好呢?他们怎么会认为,经济越是发展,我们越多地参与“资本主义”,就会变得越自私、越个人主义、越不顾及别人呢?这种观点非常普遍,甚至会让人罔顾事实证据,认为暴力在增多。2013年,教皇方济各(Pope Francis)发表训诫书《福音的喜乐》(Evangelii Gaudium),认为“肆无忌惮的”资本主义让富者愈富,贫者愈贫,是“缺乏对他人的尊重,暴力滋长”的原因。好吧,这就是那种错得彻头彻尾的传统智慧。暴力一直减少,而非增加;资本主义越是“肆无忌惮”的国家,这一发展倾向越是明显,而且世界上也根本不存在“肆无忌惮”的资本主义这回事儿。
我之所以这么详细地介绍平克对埃利亚斯理论的论述,因为它是一个非常彻底的演变观点。哪怕平克认为“利维坦”(此处指政府政策)是暴力减少的功臣,但他暗示,政策只是在改变敏感性的过程中尝试反映敏感性的变化。况且,即便如此,利维坦也是在无意中扮演了这样的角色:它的目的不是要带来文明,而是为了垄断。这是对亚当·斯密理论的扩展,利用斯密的历史推理,设想道德感以及暴力和无礼行为习性会有所演变。它们的演变,不是因为有人强制规定它们应该这样,而是自发产生的。道德秩序自然形成,不断变化。当然,它有可能朝着更加暴力的方向演变,事实上,它也会时不时地来上一次,但基本上,它是朝着和平的方向演变的。对此,平克已经做了非常详细的证明。整体上看,过去500年,在欧洲以及世界上的很多其他地方,人们逐渐减少了暴力行为,更加宽容,更加讲究道德,同时并未意识到自己变成了这样。直到埃利亚斯从文献中发现了这一趋势,后来又经历史学家从统计学上确认,我们才知道有这么一回事儿。它就这么发生了,并非我们促成的。
法律的演变
有一点非同寻常的事实,大多数人常常记不住:盎格鲁人恪守的法律,完全不是出自政府之手。英美法归根结底都来自普通法,这种道德准则,没有专人撰写,但每个人都要参与。也就是说,和十诫或者大部分成文法不一样,普通法通过先例或对手论证自然形成,不断演变。用法学家艾伦·哈钦森(Allan Huthchinson)的话来说,它是渐进式的演变,既不是痉挛式的跳跃,也不是散漫的停滞。它是一个“永久的进行过程——转瞬即逝、动态、混乱、富有成效、可望而不可即、自下而上。”作家凯文·威廉姆森(Kevin Williamson)提醒我们,这是个让人吃惊的事实:
“世界上最成功、最实用、最重要的法律体系竟然没有执笔人。没有人计划,没有高尚的法律天才构思。
就像语言一样,它通过迭代、渐进的方式形成。”他打趣说,想用理性设计的法律取代普通法,就跟想在实验室里设计出更好的犀牛差不多。
法官逐步改变普通法,一个案例接一个案例地调整法律原则,以求符合事实。如果出现了新的难题,不同的法官会得出不同的处理结论,而随着时代有别,前后接续的法庭逐步地选择自己偏爱的路线,最终会形成一种文雅的竞争。从这个意义上讲,普通法是通过自然选择形成的。
普通法是英国的特殊产物,主要应用在前英国殖民地或深受盎格鲁-撒克逊传统影响的国家,如澳大利亚、印度、加拿大和美国。这是自发秩序的美妙例子。诺曼人征服英格兰之前,不同的地区有着不同的规则和习俗。但这以后,1066名法官借鉴全国各地习惯创造出了普通法,外加偶尔认可君主的裁决。亨利二世等强权在手的金雀花王朝国王着手规范法律,使之在全国保持一致,并将大部分的普通法纳入皇家法院,但普通法并不是法官和国王发明出来的。相比之下,欧洲的统治者借鉴的是罗马法,尤其是公元6世纪查士丁尼大帝颁布的法典汇编(这部法典在11世纪的意大利重现人世)。在欧洲大陆实行的成文法,一般是由政府撰写的。
举例来说,在英美法系下,证明谋杀罪所必需的元素,包含在判例当中,没有具体的法规。为确保一致性,法院会遵循上级法院审理同一问题时所定下的先例。相比之下,在大陆法系下,法令法规旨在涵盖所有的不测事件,法官将法律应用到案例上所发挥的作用有限得多。过去的裁断只相当于宽松的参考。就审理案件而言,大陆法系下的法官倾向于充当调查员,而英美法系下的法官则充当辩论各方的仲裁者。
你喜欢哪种体系,取决于你最看重什么东西。杰里米·边沁(Jeremy Bentham)认为,普通法缺乏连贯性与合理性,是“死人思想”的储藏室。自由主义经济学家、公共选择学派创始人戈登·图洛克(Gordon Tullock)则认为,普通法的裁断方法有着固有的劣势,因为它重复投入成本,查清事实的手段低效,司法能动主义大范围破坏财富。
另有人反驳说,事实证明,较之普通法,成文法传统对自由欠缺友好度,因为它容忍国家任意没收财产,喜欢对并不违法的事情做出规定。弗里德里希·哈耶克(Friedrich Hayek)提出,普通法更有利于经济福祉的发展,因为跟大陆成文法体系比起来,它干预较少,受国家的指导较少,更擅长应对变化;事实上,在他看来,是法律系统带来了自发秩序,就跟市场一样。
英国始终对欧盟感觉不舒服,有很大一部分原因就在于英国自下而上制定法律的传统,跟欧洲大陆自上而下制定法律的传统相矛盾。
欧洲议会的议员丹尼尔·汉南(Daniel Hannan)经常提醒同事要注意普通法的自由偏向:
“法律不由政府颁布,哪怕是国王和大臣也要接受现有法律在民间的适用权,这是一个极为崇高的概念。”
两种传统之间的竞争是健康良性的,但我想强调的关键在于,法律自然形成,而非人为制定,这是完全可能的。对大多数人来说,这让人感到惊讶。他们内心深处隐约认为,法律总归需要有人来发明出来,并非它自己演变而成的。正如经济学家唐·布德罗(DonBoudreaux)所说:
“法律的管辖范围如此广大,它的细微差异如此之多而繁杂,它的边界又是这样频繁地变化,让‘法律是国家设计并执行的一套规则'这种流行神话显得越来越荒谬了。”
不光只有普通法会通过复制、变异和选择而演变,哪怕是成文法和宪法解释,也发生着渐进式变化,有些变化保留下来,另一些没有。决定哪些变化保留,哪些不保留的,不是万能的法官。这些决定也并不是随机的,它们来自整个过程的选择。法律学者奥利弗·古迪纳夫(Oliver Goodenough)认为,这就把演变解释(而不是外部力量的吸引)放到了法律系统的核心。“上帝使然”和“事情无缘无故就变成这样了”都是外因说,而演变则是“一种以规律为基础的成因,时间和空间内化在我们的体验过程当中”。
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